周乐伦与新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书
广东省高级人民法院
民事判决书
（接上）
（四）NewBalance公司拥有第35类广告和销售项目“推销（替他人）”等服务上的“新百伦”注册商标，新百伦公司经NewBalance公司授权，在销售和宣传中使用“新百伦”商标的行为不侵害周乐伦的商标权。如原审法院所查明的，新百伦公司并不生产、销售任何标有“新百伦”标识的商品，新百伦公司仅在广告的销售项目中使用“新百伦”作为其NewBalance的中文名称。新百伦公司使用“新百伦”标识实际上是在为NewBalance公司提供销售其“NEWBALANCE”品牌运动鞋的服务，是为了向公众说明提供“NEWBALANCE”品牌运动鞋销售服务的是新百伦公司，而并不是为了指明“NEWBALANCE”品牌运动鞋的产源。同时，鉴于NewBalance品牌总公司NewBalance公司在中国大陆地区，第35类别“推销（替他人）”等服务上合法取得并拥有“新百伦”注册商标，因此，在产品本身并不使用“新百伦”的情况下，新百伦公司经NewBalance公司授权，在销售服务中使用“新百伦”标识是合理使用前述注册商标的行为，不侵害周乐伦的商标权。
（五）新百伦公司基于在先权利使用“新百伦”标识不存在任何的主观恶意，原审判决对此认定有误。首先，新百伦公司使用“新百伦”的行为是合理使用自身企业字号及NewBalance品牌中文名称的行为。其次，新百伦公司作为全球知名的运动品牌，完全不存在任何攀附周乐伦涉案“新百伦”或“百伦”商标知名度的意图。同时，为了不造成相关消费者的混淆，新百伦公司的所有专卖店和宣传广告中都突出使用商标“NewBalance”，“N”和／或“NB”，并具有特征鲜明的设计风格。而“新百伦”只是在作为NewBalance的中文名称或是企业字号时才被适度使用。原审法院仅依据“新百伦”不是NewBalance的唯一音译或意译，就认为新百伦公司使用“新百伦”的行为具有主观恶意是没有任何事实及法律依据的。事实上，NewBalance作为全球知名的运动品牌，早在上世纪九十年代就在国际上获得了大量的奖项及荣誉。“新百伦”和“NewBalance”既有音译对应，也有意译对应，且不论音译、意译，都是相关公众所熟悉的简单中英文互译方式，如前所述，两者完全构成近似标识，商标抢注者完全有动机抢注“新百伦”三个字，以达到攀附知名品牌，攫取不当利益的目的。
二、在民事侵权责任的承担方面，原审判决认定事实不清、适用法律错误。
（一）计算商标侵权赔偿数额的方法应当首先采用计算商标权利人损失的方式。根据现行《商标法》（年修订）第六十三条的规定，在判断商标侵权的赔偿数额时，应当首先采用计算商标权利人的损失的方法，在无法确定商标权利人的损失的情况下，才考虑采用被诉侵权人因侵权行为而获得的盈利。然而在本案中，原审法院在确定计算赔偿数额的方式时，没有采用这一选择的顺序，而是根据周乐伦的选择确定了以新百伦公司因侵权行为所获盈利的方法来进行计算，属于适用法律的错误。
（二）周乐伦没有任何证据证明“新百伦”标识对于新百伦公司销售获利的贡献，应当承担举证不能的不利后果，原审判决的结论也因此证据不足。即便假设采用新百伦公司因侵权行为所获盈利来计算损害赔偿，本案中，周乐伦既没有提交任何证据证明新百伦公司在侵权期间因被诉侵权行为而获得的经济利益，也没有证明“新百伦”标识对新百伦公司销售获利的贡献比例。因此，在周乐伦明确主张要求原审法院按照新百伦公司的侵权获利来计算赔偿金额的情况下，周乐伦应当承担举证不能的不利后果。与此同时，虽然原审判决在认定本案赔偿数额时考虑了新百伦公司的品牌影响力等因素，但是由于周乐伦对这些考虑因素并没有充分举证，并且原审法院也没有就这些因素对新百伦公司利润的贡献率进行分析和判断，故原审判决将新百伦公司销售获利总额的二分之一作为赔偿数额的认定缺乏证据的支持。由上所述，由于周乐伦并没有举证证明其因被侵权而受到的实际损失、新百伦公司因侵权行为而获得的利益或者商标许可费，法院难以通过《商标法》确定的计算方法认定赔偿数额，因此法院应当采用法定赔偿数额，即根据侵权行为的情节判决三百万元以下的赔偿。
（三）新百伦公司之净利润是基于众多因素的贡献，并非仅仅依靠商标的贡献，亦或是“新百伦”的贡献。即便本案以新百伦公司的侵权获利来确定侵权赔偿数额，也需要考虑因果关系，即新百伦公司的被诉侵权行为对新百伦公司盈利的实际贡献。为此，新百伦公司也举证了大量的直接或者间接证据以证明“新百伦”标识在新百伦公司所获净利润中所占权重之低。具体而言，依据新百伦公司所提交的年至年期间的媒体报道和广告宣传资料可见，新百伦公司在绝大多数的情况都不会使用到“新百伦”，而媒体报道也往往使用“NewBalance”来指向新百伦公司。NewBalance品牌的总公司在中国还拥有大量的专利和商标，并借由其出色的产品设计和广告营销手段在全球及中国市场内赢得了多份荣誉。同时，又根据北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告3》可知，绝大多数的消费者选择NewBalance品牌鞋子的原因是因为其出色的产品设计。由此，原审法院所认定的“二分之一”是毫无事实依据的。
（四）周乐伦没有充分证明其对涉案商标的实际使用，因此原审法院高达万元的赔偿，是极为不公正的，违反了民事赔偿的填平原则。
本案中，周乐伦取得涉案“百伦”和“新百伦”商标的目的就是为了向新百伦公司索要巨额的赔偿，其实际使用涉案“百伦”和“新百伦”商标的行为非常有限。而对于涉案“新百伦”商标，周乐伦除了提交三双皮鞋和一份合同之外，没有任何其他的证据用以证明其实际使用了该商标。由此可知，周乐伦因新百伦公司之被诉侵权行为所造成的实际损失也是非常有限的。在这种情况下，原审法院将新百伦公司利润中的万拿出来作为侵权赔偿数额来弥补周乐伦的“损失”，违反了民事赔偿的填平原则。综上，新百伦公司恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回周乐伦全部诉讼请求，并判令由周乐伦承担本案全部诉讼费用。
被上诉人周乐伦答辩称：
一、周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标经由善意合理的方式取得，即便经异议程序仍获国家商标局注册，权利合法有效，依法受法律保护。年8月25日，周乐伦以家族企业潮阳市工商经济发展总公司的名义申请注册“百伦”商标，年8月21日获得注册，年3月28日转至胞弟周乐衡名下，年4月21日转回胞兄周乐伦所有。为进一步保护自己的“百伦”商标，自年起，周乐伦先后注册了“仟伦”、“万伦”、“亿伦”、“百伦王”、“新百伦”、“百伦2”等联合商标。其中“新百伦”商标由周乐伦于年6月4日提出申请，年10月7日获得初步审定公告，年12月，新百伦公司的关联公司新平衡公司提出异议，认为周乐伦的“新百伦”商标抄袭、模仿其“NEWBALANCE”商标。年7月18日，国家商标局作出异议裁定，驳回了新平衡公司的异议申请，“新百伦”商标获得核准注册。“百伦”、“新百伦”商标早在申请注册时就由周乐伦及其关联主体家族企业使用在鞋类服饰产品上并延续使用至今。“百伦”、“新百伦”品牌鞋类服饰产品在全国各地的大型商场开设有专柜，经过多年的专心经营和大力宣传，周乐伦的“百伦”、“新百伦”品牌产品在鞋类服饰行业内已经具有很高的知名度和影响力。周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标应受法律保护。二、新百伦公司对“新百伦”的使用构成商标性使用，构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权。
（一）新百伦公司对“新百伦”的使用构成商标性使用。根据双方的证据及原审判决查明的事实，新百伦公司在经营鞋子产品的过程中，未经周乐伦许可，以下列方式使用了本应属于周乐伦的“新百伦”标识：1.在其“天猫”专卖店及“京东商城”专卖店上销售商品时，商品图片下方的文字介绍中使用“新百伦”字样；2.新百伦公司的专卖店销售鞋类产品时，在销售小票中使用“新百伦”字样；3.在新百伦公司的官方网站、新浪微博、宣传手册及视频广告中宣传商品时使用了“新百伦”字样。新百伦公司上述对“新百伦”字样的使用，是为了介绍其宣传或销售的鞋子商品，起到了识别商品来源的作用，属于商标性的标识性使用。
（二）依照商标法规定，新百伦公司对“新百伦”字样的使用，构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权。根据《商标法》（年）第五十二条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，
1.周乐伦拥有“百伦”、“新百伦”注册商标专用权；
2.新百伦公司对于“新百伦”文字的使用属于商标性使用；
3.周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的核定使用商品包括“鞋（脚上穿着物）”，且周乐伦已将“百伦”、“新百伦”商标使用在鞋子产品上，新百伦公司将“新百伦”字样使用在运动鞋产品上，两者属于类似商品；
4.周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标在文字上均无通用含义，属臆造性词组，新百伦公司擅自使用的“新百伦”标识，与周乐伦的“百伦”注册商标属于近似商标，与周乐伦的“新百伦”注册商标文字完全相同；
5.新百伦公司对于“新百伦”标识的使用，已经导致相关公众的混淆误认。因此，新百伦公司未经周乐伦同意使用“新百伦”标识的行为，已经构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权。
三、原审判决判赔数额合理合法，依法有据。
（一）原审判决依据《商标法》（年）第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，以新百伦公司在侵权期间所获利益为计算赔偿数额的依据，符合法律规定。
（二）原审判决判令新百伦公司赔偿周乐伦万元，赔数额合理合法。
1.新百伦公司作为一家近三年年均营业额均达数亿元的大型企业，对其在经营中所使用的商标标识负有审慎使用的义务，其应善意地主动避免使用与他人的注册商标相同或近似的标识，以避免相关公众的混淆、误认和市场无序，但其在“百伦”商标早已于年获准注册的情况下，仍选择与“百伦”商标这一臆造词相似度极高的“新百伦”来标识及宣传其产品，其应对此承担相应责任。
2.新百伦公司在其关联公司新平衡公司对“新百伦”商标提出的异议被国家商标局裁定不成立的情况下，应知周乐伦对“新百伦”商标享有专用权，但其在标识及宣传其产品时仍持续使用“新百伦”字样，从而导致相关公众的混淆误认，该行为既有悖于诚信，也不利于市场经济的健康发展，同时也是对中国法律的极不尊重甚至蔑视，其主观恶意非常明显。
3.“新百伦”既非“newbalance”的中文意译“新平衡”，也非“newbalance”的唯一对应中文音译，“newbalance”还被新平衡公司翻译为“纽巴伦”、“纽百伦”、“新巴伦”等。因此，新百伦公司使用“新百伦”商标来标识和宣传其产品的行为不具有善意和必然性。
4.新百伦公司使用“新百伦”标识与周乐伦的“百伦”注册商标相似度极高，更与周乐伦的“新百伦”注册商标的三个中文字完全相同，两者被同时使用，极易导致相关公众的混淆误认。
5.新百伦公司在销售和宣传其商品时，对于商标标识的使用方式通常是将“新百伦”与“NEWBALANCE”并列使用或直接使用新百伦，在新百伦公司使用其“NEWBALANCE”标识的情况下，仍然并列或单独使用新百伦，可见“新百伦”对新百伦公司的产品进入大陆普通消费者市场发挥的重要作用，原审判决的判赔数额与此相当。
6.新百伦公司侵权使用“新百伦”标识销售产品销售渠道多、销售范围广。新百伦公司的销售渠道包括众多的专卖店、网店、销售专柜。
7.新百伦公司侵权使用“新百伦”标识宣传其鞋类产品的广告宣传模式多样、影响巨大。新百伦公司通过官方网站、新浪微博、视频广告、户外广告、杂志广告、天猫商城网店、京东商城网店、实体专卖店、宣传手册等各种媒介对其产品进行广告，宣传模式多样。
8.新百伦公司的侵权获利巨大，从新百伦公司年度《审计报告》、年度《审计报告》及新百伦公司出具的《利润表》可知，新百伦公司自年7月至年11月期间的净利润达1.亿元。
9.周乐伦为维护自己合法权利所发生的支出较大，包括大量的公证费、已付的律师费以及购买公证物品的费用。
10.周乐伦因新百伦公司的侵权行为所遭受的损失巨大，难以估算，后果严重，且这种不良后果影响深远，难以在短期内消除。由于新百伦公司对“新百伦”标识的长期大量侵权使用，割裂了“百伦”、“新百伦”商标应有的与周乐伦之间的联系，并且直接导致周乐伦的产品被“天猫”等线上销售商拒绝进入，线下专门店数量急剧减少，给周乐伦的品牌发展及价值空间形成了抑制，造成了不可估量的巨大损失。
综合以上多种因素，原审判决新百伦公司向周乐伦赔偿万元完全合理合法，有充分的事实根据和法律依据。四、新百伦公司无论是所谓的在先权利还是第35类注册商标的抗辩均不成立，新百伦公司的上诉请求应依法予以驳回。
（一）新百伦公司以“新百伦”是其在先使用的字号权为由主张其行为不构成对“新百伦”注册商标的侵权于法无据，不成立。
1.根据原审判决查明的事实，新百伦公司在其官方网站及微博中被认定侵权的“新百伦”的使用方式，均不是对其企业名称的规范使用，而是迳行使用“新百伦”三个字，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，不论新百伦公司对该字号是否拥有在先使用权，均已构成对周乐伦“新百伦”注册商标的侵权。
2.周乐伦的“新百伦”商标年6月4日提出注册申请，新百伦公司年12月27日才成立，相对于周乐伦的“新百伦”商标，新百伦公司不可能拥有“新百伦”字号的在先使用权。
3.新百伦公司的关联公司新平衡公司是在美国登记注册的企业，根据《企业名称登记管理规定》第二条、第三条规定，只有在中国境内登记注册的企业经核准登记注册后才能使用企业名称，并在规定的范围内享有专用权。新平衡公司不是中国的企业法人，其对中文的“新百伦”根本就不享有字号权，何来在先使用权？
4.不论是新平衡公司，还是新百伦运动用品（深圳）有限公司，即使根据新百伦公司提供的证据，其所谓“新百伦”字号的使用时间也是在年11月以后，而周乐伦的“百伦”商标早在年就已提出注册申请、年就已获得注册。因此，即使其关联公司使用的所谓“新百伦”字号，也不具有所谓的在先使用权，且已侵犯周乐伦的“百伦”注册商标权。
（二）新百伦公司以“新百伦”是其在先使用的知名商品的特有名称或未注册商标为由主张其行为不构成对“新百伦”注册商标的侵权于法无据，不成立。
1.不论是知名商品的特有名称，还是未注册的驰名商标，作为受保护的法律权利，其前提是必须合法取得且不存在瑕疵。
本案中，周乐伦的“百伦”商标早在年就已提出注册申请、年就已获得注册。在此之后的年底、年初，新百伦公司的关联企业将与周乐伦的“百伦”商标高度近似的“新百伦”作为商品名称或未注册的商标使用在鞋子产品上的时间是在年，不论是根据当时年商标法，还是后来的年、年商标法，其行为都已构成对周乐伦“百伦”商标的侵权。不论其使用的时间多长、范围多广，都不可能改变其与生俱来的侵权性质，其所谓的“权利”注定永远带有非法的烙印，不可能成为受法律保护的知名商品的特有名称或未注册的在先使用商标。
2.即使根据新百伦公司陈述的其关联公司年11月开始使用“新百伦”，距周乐伦申请“新百伦”商标的时间也仅仅间隔半年时间，从常理来说，不可能在短短的半年时间内达到知名的程度，而且，没有任何证据证明该品牌有相应的产品在中国市场上进行广泛销售以及销售量的大小，事实上，该品牌在当时并无任何知名度，不可能是知名商品的特有名称或具有一定影响的未注册的商标。
3.周乐伦提供的证据显示，年前后，周乐伦的百伦品牌在皮鞋市场上已具极高知名度和美誉度，和多个国际知名品牌并列连续被多家著名百货公司授予优秀品牌并多次登报表彰，一同受表彰的运动品牌包括耐克、阿迪达斯等，新百伦公司的品牌榜上无名，可见新百伦公司的品牌在当时没有什么知名度。
（三）新百伦公司以其关联公司在第35类注册的“新百伦”商标抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权行为于法无据，是不成立的。注册在第35类“广告、替他人推销”服务项目上的商标属于服务商标，它是指商标注册人在向产品的生产者或经营者提供商品的推销服务、宣传广告时使用的商标，其指向的服务对象是商品的生产者或经营者，而非消费者。本案中，新百伦公司对于“新百伦”标识的使用是自己在销售产品过程中对自己产品的宣传推广，属于在销售过程中对商标的使用，目的显然是为了区分商品的来源，属第25类商品商标的保护范围，是对商品商标的使用。第25类鞋类服饰商品上的“百伦”、“新百伦”商标是由周乐伦注册的，新百伦公司的使用行为落入了周乐伦注册商标的保护范围，已构成对周乐伦注册商标专用权的侵犯。其以第35类注册的“新百伦”商标抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权是不成立的。
（四）新百伦公司以不会导致相关公众的混淆误认抗辩其对周乐伦“新百伦”商标的侵权于法无据，是不成立的。新百伦公司认为，其将“新百伦”商标标识与“NewBalance”、“NB”和／或“N”商标结合使用，可以指明相关产品的来源、因而不会导致混淆，显然是不成立的。相关公众对商品的来源产生误认和混淆的判断，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人，也包括相关公众误认为在先注册的商标专用权人的产品来源于在后商标使用人，不仅包括实际的误认，也包括误认的可能。“新百伦”商标是周乐伦合法注册的商标，“新百伦”品牌的相关鞋产品理应指向周乐伦，与周乐伦形成唯一的联系。本案中由于新百伦公司的侵权使用，部分“新百伦”的鞋产品却指向了新百伦公司，已经导致相关公众的混淆误认，新百伦公司的行为已构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵犯。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理合法，给予了权利人公平公正的司法保护。因此，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
原审被告盛世公司口头答辩称：新百伦公司使用“新百伦”标识没有侵害周乐伦的涉案商标权，新百伦公司“N”、“NB”、“Newbalance”早于周乐伦的商标，且新百伦公司对涉案标识的使用是对其企业字号的使用，不会造成消费者的混淆误认，不会造成反向混淆，并没有给周乐伦造成损害，新百伦公司也没有侵权的故意和过失。周乐伦要求盛世公司赔偿损失，没有事实和法律依据，应驳回。周乐伦也从未发函告知盛世公司主张侵权，且盛世公司已经撤销了天猫网店上的有关标识，盛世公司不应承担任何侵权责任。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
新百伦公司二审诉讼期间提供了以下证据：
第一组证据包括证据1、2、23、25，证明：新百伦公司受母公司新平衡公司的授权对“新百伦”字号享有在先的企业名称权以及与之相关的所有权益，周乐伦不能以在后取得的涉案“新百伦”商标对抗新百伦公司在先的“新百伦”字号权。其中：证据1，新百伦运动用品（深圳）有限公司董事长罗珮萍出具的《声明》（实际上未提交）。证据2，新平衡公司出具的《声明》。证据23，上海市高级人民法院（）沪高民三（知）终字第27号杭州张小泉集团有限公司与上海张小泉刀剪总店等商标侵权及不正当竞争纠纷上诉案二审判决书。证据25，《关于周乐伦诉新百伦贸易（中国）有限公司、广州市盛世长运商贸连锁有限公司商标侵权二审案件的专家意见》。
第二组证据包括证据3-9、15、24、26，证明：NewBalance品牌及“新百伦”字号在周乐伦获得涉案“百伦”商标和抢注涉案“新百伦”商标之前就已拥有了很高的知名度；周乐伦获得“百伦”商标，进而抢注“新百伦”商标明显具有恶意。周乐伦生产的鞋子恶意抄袭NewBalance品牌的知名款型。其中：
证据3，国家图书馆检索报告，是年6月前有关新百伦公司使用“新百伦”标识在中国大陆报纸中的相关报道。证据4，（）京长安内经证字第号《公证书》，是年6月4日前有关新百伦公司使用“新百伦”标识的部分网络检索信息。
证据5，《SIZE尺码》杂志年5月刊。
证据6，国家图书馆检索报告，是年11月1日至年6月30日期间“NewBalance”在中国大陆期刊中的相关报道。
证据7，（）京长安内经证字第、号《公证书》，是年11月1日至今与“NewBalance”品牌相关的部分网络检索信息。
证据8，NewBalance品牌于年至年期间在全球的部分获奖记录。
证据9，NewBalance品牌于年至年期间在全球的部分获奖记录。
证据15，央视市场研究股份有限公司就至年6月1日期间NewBalance广告投放量的调查报告。
证据24，（）京长安内经证字第、、号公证书，是对有关购买、收取“新百伦NEWBOLUNE”男休闲鞋及实物过程的公证，并当庭提交公证购买物鞋一双。
证据26，广东省高级人民法院（）粤高法民三终字第87号新平衡公司与深圳市龙浩鞋业连锁有限公司等商标侵权纠纷上诉案的二审判决书。
第三组证据包括证据7、10、11，证明：新百伦公司所经营的公司及NewBalance品牌产品在中国具有极高的知名度和声誉，完全没有攀附他人商标的主观恶意。其中：
证据7，（）京长安内经证字第、号《公证书》，是年11月1日至今与“NewBalance”品牌相关的部分网络检索信息。
证据10，NewBalance品牌于年至今在全球的部分获奖记录清单。证据11，新百伦公司于年至年期间在中国地区所获荣誉。
第四组证据包括证据16、17、22、25，证明新百伦公司使用“新百伦”字号的方式根本不会与周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标构成混淆，不构成对“百伦”和“新百伦”商标权的侵犯。
其中：证据16、17属保密证据，分别是北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告1（北京）》、《某品牌标识认知调查报告2（北京、广州）》，测试消费者是否对广东马内尔公司的“百伦”品牌产品与新百伦公司的“NewBalance”品牌产生混淆。
证据22，最高人民法院（）民提字第24号再审判决书，是再审申请人深圳歌力思服饰股份有限公司、再审申请人王碎永及一审被告杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷一案。
第五组证据包括证据10-14、18、20、21、25，证明：新百伦公司在被诉侵权期间的净利润是由众多因素所贡献，相比其他因素，“新百伦”中文标识所占权重极低；即使认定新百伦公司侵权，原审法院对赔偿数额的确定也存在严重错误。
其中：证据12，北京名牌资产评估有限公司出具的《执行商定程序的追溯评估报告书》，关于对“新百伦”中文标识在年7月28日至年11月30日期间的市场价值及在此期间“新百伦”中文标识对新百伦公司的利润贡献值执行商定程序的追溯评估项目。
证据13，NewBalance品牌年至年期间广告汇编，该广告汇编由新百伦公司年至年期间所聘用的外部广告公司提供。
证据14，NewBalance品牌年至年期间媒体报道汇编。
证据18，北京零点市场调查有限公司出具的《某品牌标识认知调查报告3（北京）》，测试“新百伦”标识对消费者购买或有意愿购买NewBalance品牌产品的影响权重。
证据20，NewBalance公司在-年期间在中国拥有的专利清单。
证据21，NewBalance公司在-年期间在中国拥有的商标清单。
第六组证据包括证据19、22、25，证明周乐伦多次、大量抢注他人知名商标，主观恶意明显；其恶意获得的商标权不应受到法律的保护。其中，证据19，是周乐伦抢注的其他商标，被抢注商标的相关品牌及企业之简介。补充证据27，是针对“百伦”、“新百伦”商标异议及无效理由，证明新百伦公司已基于与此前异议程序中不同的事实和理由针对涉案商标提交了无效宣告申请，即以新百伦公司的在先权利作为无效理由，涉案商标权利状态不稳定。补充证据28，是北京市长安公证处出具的（）京长安内经证字第号公证书，证明：
1.南京东方商城仅仅销售“百伦”品牌的皮鞋，未见有“新百伦”品牌的皮鞋销售，涉案商标“新百伦”并未实际使用；周乐伦一审中第一次提交的证据5、二审中提交的证据27关于“新百伦”的许可合同与这些公开报道并不一致，很有可能这些合同并未实际执行。
2.周乐伦恶意抢注新百伦公司“新百伦”字号作为商标。3.周乐伦恶意获得与NewBalance近似的“百伦”商标。
周乐伦二审诉讼期间提供了以下证据：第一部分证据包括证据1-29，证明：周乐伦持有的第号“百伦”注册商标年8月25日由周乐伦的家族企业提出申请，并由周乐伦的家族企业或家族成员持有至今；“百伦”商标年起由周乐伦的家族企业开始使用并延续使用至今，经过长期的使用、宣传和推广，周乐伦家族的“百伦”、“新百伦”商标在行业内早已具有较高的知名度。
其中：证据1，潮阳鞋帽公司《企业机读档案登记资料》。
证据2，亲属关系。
证据3，深圳市百伦实业有限公司企业登记相关资料。证据4，广州市百伦鞋业有限公司相关资料。
证据5，年9月“‘百伦’95系列皮鞋信息发布暨订货会”录像光盘（附：部分录像截图、录像声音文件）（光盘位置：00：05：58-00：07：18）。
证据6，发布会现场相片（.09.24）。
证据7，发布会现场的“百伦”品牌产品宣传单张广告（共5张）（年）。
证据8，函告（.02.12）。
证据9，百伦男士皮鞋代理商参考条例。
证据10，95国内百伦皮鞋报价单（.05.12）。
证据11，电视广告片（.10）（附：广告片截图、广告词）。
证据12，年日历广告。证据13，百伦宣传广告单张（）。
证据14，“百伦产品在杭州大厦开业”录像（附部分录像截图）（.10）。
证据15，浙江银泰百货《祝贺信》（.01）。
证据16，《今日早报》（.03.17）。
证据17，年杭州大厦供货商新春联谊会（.03.28）。
证据18，《钱江晚报》（.02.25）。
证据19，杭州大厦“关于表彰年度优秀供货商的决定”（.02.23），《每日商报》（.02.27）。
证据20，大连国际商贸大厦《短期销售协议》（.03.01）。
证据21，沈阳新玛特购物广场《联销合同》（.09.01）。证据22，年6、7月份，多家商场出具的证明文件（10份）。
证据23，武汉广场《厂商嘉许函》（.05）。
证据24，银泰百货宁波天一广场《专柜经营合同书》（.08.16）。
证据25，武汉广场《经营合同书》（.01.01）。
证据26，广州友谊集团《专柜协议书》（.03.01）。
证据27，南京东方商城《专柜经营合同》（.04.01）。
证据28，“百伦”品牌获得的多个奖项的奖杯、奖牌、奖状。证据29，“新百伦”年新款产品宣传画。
第二部分证据包括证据30-36，证明周乐伦家族为保护“百伦”商标，除“新百伦”商标外，还先后注册了“百伦王”、“仟伦”、“万倫”、“亿伦”、“百伦2”等多个联合商标；“新百伦”既是周乐伦家族“百伦”商标的联合商标之一，也是周乐伦家族与“百伦”品牌一起经营的另一重要品牌。
其中：证据30、31，分别是“Bolune”、“百伦王”商标的《商标注册证》、《核准转让注册商标证明》、《注册商标转让证明》、《核准续展注册证明》。
证据32、33、34，分别是“纤伦”、“万倫”、“億倫”《商标注册证》、《核准续展注册证明》。证据35，“百伦2”、“BOLUNE-Ⅱ”《商标注册证》。证据36，“NEWBOLUNE”《商标注册证》。
第三部分证据包括证据31-52，证明：周乐伦与新百伦公司的关联公司新平衡公司之间发生的一系列商标权属行政争议案件，相关行政机关均确认了周乐伦对于“百伦”、“新百伦”、“NEWBOLUNE”等商标享有的合法权利；周乐伦为维护自己的“百伦”、“新百伦”等商标权益不受侵害，投入了大量的时间、精力和费用，对于可能损害自己“百伦”、“新百伦”商标权益的行为，及时根据法律规定的程序提出了商标异议申请和无效宣告申请。
其中：证据31，（）商标异字第号《“BOLUNE-Ⅱ”商标异议裁定书》。
证据32，（）商标异字第号《“百伦2”商标异议裁定书》。证据33，（）商标异字第号《“NEWBOLUNE”商标异议裁定书》。
证据34，（）商标异字第号《“百伦BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据35，（）商标异字第号《“BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据36，（）商标异字第号《“百伦BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据37，（）商标异字第号《“新百伦NEWBOLUNE”商标异议裁定书》。
证据38，（）商标异字第号《“百伦BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据39，（）商标异字第号《“百伦BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据40，（）商标异字第号《“百伦BOLUNEHANDMADE及图”商标异议裁定书》。
证据41，商评字（）第号《关于第号“纽百伦”商标无效宣告请求裁定书》。
证据42，商评字（）第号《关于第号“新巴伦”商标无效宣告请求裁定书》。
证据43，《商标评审申请受理通知书》及商标详细信息（编号：0000038174，商标：佰伦世家BAILUN及图）。
证据44，《商标评审申请受理通知书》及商标详细信息（编号：0000038085，商标：安百伦）。
证据45，《商标评审申请受理通知书》及商标详细信息（编号：0000038093，商标：安百伦ANBAILUN）。
证据46，《第号“恩百伦ENBAILUN”商标异议申请书》及商标详细信息。
证据47，《第号“百伦美BAILUNMEI”注册商标无效宣告申请书》及商标详细信息。
证据48，《第号“尚百伦”商标异议申请书》及商标详细信息。
证据49，《第号“哥百伦GEBAILUN”商标异议申请书》及商标详细信息。
证据50，《第号“鑫百伦”商标异议申请书》及商标详细信息。
证据51，《第号“赛百伦SAIBAILUN”商标异议申请书》及商标详细信息。
证据52，《第号“星百伦”商标异议申请书》及商标详细信息。第四部分证据包括证据53-56，证明：由于新百伦公司的长期侵权行为，导致经营者、消费者都对“百伦”、“新百伦”品牌产生混淆误认，且侵权形成的影响仍在蔓延，严重制约了“百伦”、“新百伦”品牌的发展空间。
其中：
证据53，天猫审核结果回单。
证据54，在“淘宝”网站搜索“新百伦”的结果。
证据55，在“京东商城”网站搜索“新百伦”的结果。
证据56，在“百度”网站搜索“新百伦”的结果。
证据60，（）粤广广州第号《公证书》（淘宝指数）。
证据61，（）粤广广州第号《公证书》（百度指数）。
证据62，淘宝指数和百度指数，证明：
1.淘宝指数曲线显示，“新百伦”、“纽巴伦”和“NewBalance”搜索指数曲线完全一致，意味着在淘宝商城内，凡是搜索“新百伦”、“纽巴伦”，搜索结果都指向“NewBalance”产品。
2.新百伦公司的上述行为构成不正当竞争，不仅侵害了周乐伦的“新百伦”商标权益，同时还损害了“纽巴伦”商标权人的商标权益，可见新百伦公司的侵权行为特别霸道、恶劣。
3.百度指数曲线显示，对“新百伦”的搜索量远远高于“NewBalance”及“纽巴伦”，也意味着“新百伦”商标标识对新百伦公司产品销量和利润的贡献率远远高于“NewBalance”及“纽巴伦”。
周乐伦对新百伦公司二审诉讼期间提供的证据发表质证意见如下：
证据2，是在域外形成的证据，未办理公证认证手续，不具有证明力，对其真实性不予确认。声明人的身份无法确认，不能确认其能否代表新平衡公司。新平衡公司是在美国注册的企业，未在中国登记注册，不享有企业名称权和字号权。就其声明的内容来看，第1、3、4点与新百伦公司无关，与本案无关，第2点内容声明设立子公司，新百伦公司并非新平衡公司的子公司，其不享有关于字号的任何在先权利，不管新平衡公司是否具有字号使用权利，新百伦公司不规范使用其企业名称，突出放大字号部分，已经构成对周乐伦注册商标专用权的侵犯，新百伦公司及其所谓的关联公司将与周乐伦“百伦”商标相近似、与“新百伦”商标相同的标识进行使用，是对商标权的侵犯。
第二项内容是关于奖项的罗列，这些奖项均发生在域外，没有进行公证认证，真实性不予确认，其内容从头到尾均不涉及新百伦公司涉嫌侵权的“新百伦”标识，因此与本案不具有关联性和证明力。
证据3至11：不能证明新百伦公司主张的证明事项：
1.“百伦”、“新百伦”不是英文NewBalance的直接对应翻译或必然翻译、两者也不构成近似，NewBalance的使用及知名度情况与“百伦”、“新百伦”商标的注册无关，既不能证明“百伦”、“新百伦”商标恶意注册，也不能证明新百伦公司使用“新百伦”标识的合法性。
2.周乐伦年6月4日申请的“新百伦”商标源于周乐伦家族早在年8月25日就提出注册申请的“百伦”商标，是“百伦”商标的联合商标，具有合法、正当的权利基础，不构成恶意抢注。且新百伦公司的关联公司曾提出异议，被国家商标局驳回，进一步证明了周乐伦注册“新百伦”商标的合法性和正当性。
3.“百伦”、“新百伦”商标作为经国家商标局依法核准注册的商标，除依法定程序撤销者外，依法受法律保护。
4.如果认为商标恶意注册，新百伦公司可以依法定程序向有关机关提出，不属于本案审理范围，不影响周乐伦注册商标专用权依法受保护，况且新百伦公司的关联公司已经对周乐伦的“新百伦”商标提出异议并已被国家商标局驳回。
证据3、4补充质证意见：
1.证据中显示的新百伦公司关联公司对“新百伦”字号的使用方式已构成对周乐伦“百伦”注册商标的侵权，不构成合法的在先权利。
2.新百伦公司直到年12月才成立，新百伦公司成立前第三方使用“新百伦”字号和“新百伦”商标的行为与新百伦公司无关。
3.新百伦公司关联公司的“新百伦”字号年11月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，“百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其Newbalance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。
证据5-11补充质证意见如下：
1.证据中NewBalance的出现时间在年11月以后，不能证明在此之前的年申请的“百伦”商标具有恶意。
2.本案中周乐伦没有对新百伦公司Newbalance标识的使用主张侵权，证据7中第四点证明事项与本案无关。
3.新百伦公司关联公司的“新百伦”字号年11月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，“百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其Newbalance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。
4.Newbalance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司品牌的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升Newbalance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，一审法院判决的赔偿数额合理合法。
5.新百伦公司提供的该部分证据，出现大量“新百伦”字样，也恰恰证明了新百伦公司长期使用周乐伦的“新百伦”商标进行广告宣传和品牌推广的侵权事实。
6.证据8-10中的内容为奖项的罗列，没有相关证据佐证，真实性无法确认，不具证明力。同时，获奖事实发生在境外，根据商标地域性原则，与国内主张的权利无关，不具证明力。部分外文证据无翻译公证，不符合证据规则，不具证明力。
证据6补强材料：
1.媒体报道或期刊杂志，属于传来证据，而且是小众媒体，对报道内容的真实性无法确认。
2.媒体报道中提及的“纽巴伦”商标属于案外人的商标，无论“纽巴伦”是否具有知名度，和本案中的“新百伦”商标权纠纷都不具有关联性。
证据8、10补强材料：
1.网站资料属于传来证据，对报道内容的真实性无法确认。
2.报道中多次提及“新百伦”，表明相关公众混淆了“新百伦”和“NEWBALANCE”的关系。
证据12，该评估机构不是司法鉴定机构，没有司法鉴定资质，所作评估不具有合法性和证明力。该评估是新百伦公司单方委托，评估费用由新百伦公司直接支付给评估公司，双方之间存在利害关系，因此不具有公允性和证明力。评估报告所依据的取价依据不合理不科学，比如依据2是新百伦公司在-年线上线下直营等收入，该依据并没有作为本案证据提交，真实性无法确认，不能作为取价依据；依据3的-年广告费用清单，没有经过双方质证，不能作为取价依据；依据4是新百伦公司在-年期间有效的注册商标明细，但根据附件显示的商标，不能证明这些商标属于新百伦公司所有，新百伦公司名下也并不存在这些商标，这些商标如果作为资产的话，也不属于新百伦公司，不能作为取价依据；
依据5是-年有效的专利技术明细，无法证明这些专利属于新百伦公司所有，不能作为取价依据；依据6是零点公司的调查报告，该报告不论是在合法性、程序性、公允性上都存在重大瑕疵，不能作为评估的取价依据。因此，评估报告的取价依据完全错误，基于错误取价依据作出的结论是不正确的。取价依据8提到了该公司的营销网络、客户关系、管理人员，这些在本案中并没有体现，没有经过双方的质证，不能作为取价依据。评估报告的计算过程、相应的数学模型的选择不具有科学性。综上，证据12没有证明力，不具有可信度，请求不予采信。
证据13、14，不能证明新百伦公司主张的证明事项：
1.证据13均为打印资料，未经公证，且无相应的广告合同，真实性无法确认。
2.“Newbalance”、“NB”和“N”商标单方面的宣传广告和媒体报道，不能证明“Newbalance”、“NB”、“N”商标是新百伦公司主要使用的商标、对净利润贡献值较大。
3.根据周乐伦提供的证据，Newbalance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司产品的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升Newbalance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，是在中国市场对新百伦公司侵权期间净利润贡献值较大的商标，原审法院判决的赔偿数额合理合法。
4.周乐伦提供的大量证据以及新百伦公司二审期间提交的证据表明，新百伦公司在至年期间，在广告宣传和销售其产品时大量使用了周乐伦的“新百伦”商标，且属于主观上的恶意使用。
5.新百伦公司关联公司的“新百伦”字号在年11月以后才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，“百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其Newbalance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。
证据16-18，北京零点市场调查有限公司不是司法鉴定机构，不具有司法鉴定的资质，没有为司法机关进行调查的职能，其所进行的调查不具有合法性，没有证明力。该调查是新百伦公司单方委托，调查费用由新百伦公司直接支付给调查公司，双方之间存在利害关系，因此，该调查不具有公允性和证明力。对调查样本的选择或者对象的选择，不具有普遍性，无法确定调查样本是随机选择，还是事先安排。整个调查过程中没有第三方独立机构进行见证或者公证，无法确认调查过程的真实性。该调查报告的调查方法不具有科学性、客观性，因此相应的调查结论没有可信度，不具有证明力。综上，该调查报告不应予以采信。证据19与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项
1.申请商标注册是企业和个人的正当权利，是否恶意注册要经有关的法律程序认定，注册不成功也不代表恶意注册。
2.周乐伦的“百伦”、“新百伦”商标，经国家商标局依法审查核准注册，且“新百伦”商标经过异议程序依法裁定注册，合理合法。证据20与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项：
1.不能证明新百伦公司主张的事实，产品拥有专利技术不能单方面证明专利技术与商标之间所起作用的大小。
2.专利的作用体现在生产环节的利润，商标是相关公众在流通环节识别商品的主要依据，该证据不能证明新百伦公司主张的事实。
3.根据周乐伦提供的证据，Newbalance品牌在中国市场上知名度的提升，主要依赖于对“新百伦”标识的长期使用，在中国市场中文语言环境下，英文商标较难被中国消费者记住，而中文商标则更容易被记忆和传播，是相关公众识别新百伦公司产品的主要依据，因此，新百伦公司对中文标识“新百伦”的侵权使用，对提升Newbalance品牌知名度和提升侵权产品销量起到了决定性作用，是在中国市场对新百伦公司侵权期间净利润贡献值较大的商标，原审法院判决的赔偿数额合理合法。
证据21不能证明新百伦公司主张的证明事项：
1.新百伦公司拥有哪些商标与新百伦公司在经营过程中哪个标识起主要作用，与对新百伦公司在侵权期间净利润贡献值大小之间没有直接联系。
2.其中“新巴伦”、“纽百伦”商标由于和周乐伦的“新百伦”商标相似已被商标评审委员会宣告无效。
证据22、23与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的事实：
1.案件事实与本案不同，对本案不具参考性。
2.新百伦公司既非善意也非正当使用其新百伦字号，而是将“新百伦”作为商标使用，属于对周乐伦注册商标的恶意侵权。
3.本案是侵害商标权纠纷，而非不正当竞争纠纷，新百伦公司使用“新百伦”字号是否构成不正当竞争不属于本案审查范围。
4.新百伦公司关联公司的“新百伦”字号在年才开始出现在中国市场，至周乐伦申请“新百伦”商标前，短短的半年时间，没有任何知名度。而此时，周乐伦的“百伦”商标已经营十年左右，在全国多家商场开设了专柜，“百伦”品牌在市场上已经具有很高的知名度和美誉度。新百伦公司使用和周乐伦“百伦”商标近似的“新百伦”作为其Newbalance的中文翻译和字号，客观上已经攀附了“百伦”商标的知名度和美誉度，构成对周乐伦的不正当竞争和商标侵权。
证据24与本案不具关联性，不能证明新百伦公司主张的证明事项：
1.周乐伦的鞋型与新百伦公司的鞋型是否产生混淆与新百伦公司使用“新百伦”标识的行为是否构成对周乐伦“百伦”、“新百伦”注册商标的侵权没有关联关系。
2.周乐伦的鞋型与新百伦公司的鞋型不近似，新百伦公司指责周乐伦抄袭其鞋型属于没有事实依据的无端指责。
证据26，
1.与本案没有关联性。
2.不能证明被授权人使用新平衡公司商标的使用强度、使用时间、使用范围、产品销量，不能证明NEWBALANCE的知名度。
3.从判决书可以看出，新平衡公司于年12月31日提出终止授权，表明NEWBALANCE商标从年开始已经在中国停止使用，从公众视野消失，多年不使用，使该品牌更加无人知晓。
证据27，新百伦公司的关联公司曾在年12月对“新百伦”商标提出异议，在该案中新百伦公司并没有主张“新百伦”商标是抢注，而在本案中提出抢注的主张，是拖延诉讼的方法。该份证据第28页，新百伦公司于年是以“新百伦”与“NEWBALANCE”构成近似来提出异议的，但是并没有被国家商标局采纳，可见这是新百伦公司在滥用其诉权，涉案商标权是稳定的。
证据28，公证的网站上资料与我方没有关联性，不能证明我方没有销售“新百伦”商标的产品，新百伦公司认为我方没有在南京东方商城销售“新百伦”商品纯属猜测。
证据28不能证明新百伦公司的主张。
编辑/木棉
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