陷入混乱的不仅是法学界。市场人士以及投资大众在经历了“自由裁量权”最初的兴奋后，发现自己非但没有对凯立案获得一种更清晰的认识，反而产生了更多的困惑，无法理解法学界为什么无视证监会行政行为之瑕疵，执意“神化”行政权力。会计主管部门以及会计专业人士更无奈地发现，自己成了一个司法判决的陪绑者，因为法学界需要用“有关主管部门或专业机构”的无能来反证其对证券监管权的推崇。即使是得到法学界“自由裁量权”的理论支持的证券监管机关，也依然处于一种监管的两难境地，既无法确定自己的“自由裁量权”属于形式审查还是实质审查，也无法廓清这一“自由裁量权”与会计主管部门、会计专业人士之间的边界。[5]法学界最早质疑凯立案的学者对二审判决有一句精彩的评论：“二审判决带来的问题要大于其解决的问题”，这一评价似乎也完全能够适用于法学界以“自由裁量权”为名进行的批判本身。法理纷争的胶着状态与凯立公司扑朔迷离的真相、司法判决捉摸不定的结局交织在一起，几乎让所有期望对凯立案获得一个确切说法的人们感到绝望。
“自由裁量权”神话的迅速幻灭不应当让我们感到意外，因为法学界解说这个概念的方式是无法承载起凯立案的沉重份量的。英国著名行政法学者威廉·韦德曾指出：“法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。”[6]抽象地谈论证券监管机关的“自由裁量权”是没有意义的，其所行使的特定场合、所针对的特殊问题，都会勾勒出权力的边界，不论这种勾画是有形的还是无形的。这就意味着，无论是对凯立案中行政权力运作是否规范的评价，还是对司法与行政权力边界的分析，都不应当脱离案件的实质问题和具体场景，更不应当忽视特定的争议所依附的特定化的法律框架。然而，在对凯立案二审判决的整个批评过程中，法学界的目光从未真正进入凯立案的实质问题，鲜有人注意到凯立案争议的是一个会计技术问题，对于这样一个问题，现行法律框架中不仅有法院和证监会，还有财政部和注册会计师参与相关的权力／权利配置。[7]凯立案的二审判决在审查证监会具体行政行为的同时，也试图明确这个会计话语权的格局，无意中引爆了不同行政机关之间，确切地说，会计主管机关和证券监管机关之间的权力冲突，其实这种冲突早已植根于《会计法》、《证券法》等一系列的法律文本中，集中体现在《会计法》第33条上[8]。由于对凯立案这一特定的制度背景缺乏了解，也由于法律人刻意回避凯立案的实质争议——会计技术问题，法学界的批评始终停留在“指控”的层面上，而且其中夹杂着太多似是而非、甚至是常识错误性的见解，[9]趑不仅不能对凯立案二审判决作出一个客观而公正的评价，也无法揭示这一判决真正存在的问题，更难以对司法实践以及证券市场监管实践提供任何有益的、建设性的意见。
当然，与会计相关的问题通常让法官、律师和法学家都感到眩晕，[10]这在很大程度上阻却了法学界对专业事务中的自由裁量权问题进行任何深入的讨论。另一方面，行政诉讼的程序审特点以及异常简略地概括事实基础的判决书写作方式，也使得学者很难仅仅从判决书中充分了解事实与争议，从而对相关问题进行具体细致的分析。值得庆幸的是，在凯立案二审判决之后的一段时期，当事人之间争议的一些细节逐渐被报章披露出来。尽管凯立的发行审批过程依然给人一种云雾笼罩的感觉，特别是《凯立真相》一文对凯立涉嫌伪造原始凭证的指控令人对法庭已接受的证据之可信度都产生一丝怀疑，[11]但是，我们至少已经能够辨析出在凯立的利润数据这个会计问题上，市场主体和监管者各自是如何进行“自由裁量”的，从而能够对二审法院的判决获得一种感性的理解。不仅如此，凯立案也提供了行政机关裁量专业事务的一个标本。借助这个标本，我们至少能够获得行政机关的自由裁量权在专业事务中如何行使的一些基本知识，进而可以在一个特定的视角下、在一个具体的领域中探讨自由裁量权的边界以及与司法权的关系。这或许是我们解开凯立案及其自由裁量权纷争之乱麻的一条可行的途径。
本文正是基于这样一个目的而写作的。笔者承认，有关凯立真相的迷雾可能会妨碍我们对案件中当事人的一些具体行为的把握和公正评价，但是，它应该不会使我们对专业事务中行政权力自由裁量过程的制度性考察失去现实的基础。全文分为五个部分：第一部分对凯立案中司法审查的实质问题进行界定，在剔除了“剥离上市”政策所带来法律和会计上的不确定性后，凯立案争议的核心可以限定在“收入的时间确认”这个会计技术问题的范围内。第二部分将在我国经济转型时期会计规则多样化的背景之下，分析凯立会计处理的允当性，并对证监会的自由裁量过程进行考察，从而对凯立案本身作出一个基本的评价。在第三部分中，笔者将借助凯立案所展现的路径，考察专业事务的属性对于行政机关自由裁量权的影响，并对我国证券市场的会计监管实践进行一些解释。第四部分将讨论会计专业事务的特定法律框架对行政机关权力行使方式的制约，提出“会计话语权”这个长期以来被人们忽视的制度建设问题，探讨证券市场监管者、会计规则的解释者、会计专业人士和法院在解决会计技术争议过程中的不同角色。在第五部分中，笔者将以“会计话语权”框架为背景，剖析凯立案二审判决之不足以及法学界在自由裁量权问题上的误区，并简要总结凯立案对于完善我国相关制度建设以及理论研究的有益启示。
正文
——法律上的一切权力，作为与‘职责’相对的一个概念，都包含‘自由裁量’的因素在内，差别只在程度不同而已。——威廉·韦德
在一种不了解事实的情况下，道德辩论会进行得最为激烈。——波斯纳
一、凯立案实质问题的界定
凯立案中，原被告争议的核心问题是凯立公司—年度的利润数据是否虚假，它是证监会作出“退回凯立申报材料”决定的基础，不论“退回材料”在程序上的含义是“取消凯立的股票发行资格”，还是“证明凯立不符合股票发行的条件”。[12]连续三年盈利是我国法律规定的股份公司公开发行股票的一项最重要的前提条件。[13]凯立公司在—年间利润的97％来自于木棠开发区四通一平工程（以下简称“木棠工程”），这是大股东长江旅业公司在—年间进行的一项工程建设。中国证监会认为，木棠工程是长江旅业在凯立公司成立之前就已经完成了的工程，后来的结算也是长江旅业与发包方进行的，因此工程收入只能属于长江旅业，凯立本身无实质性盈利，更谈不上“连续三年盈利”，因此凯立的财务数据是虚假的。
先撇开具体的财务数据问题不谈，就经济实质而言，凯立公司的上市路径实际上也是我国前些年国有企业改制上市的主要方式——剥离上市，即大股东将一部分优质营业或资产以及相应的收人、利润剥离，置入一个新设立的、以上市筹资为目的的股份有限公司之壳中，以这部分资产为基础来模拟计算新公司在发行股票前三年的利润。客观地说，剥离上市作为我国体制转型时期的特殊政策，是无法用法律原理、会计原理来进行解释的。如果严格适用法律规则或者会计原理，剥离上市即使不构成直接的欺诈，至少也是对法律规则与会计原理的曲解和滥用。然而，不知是否因为长江旅业与凯立的关系与典型的国企剥离上市的情形有区别，[14]证监会偏偏对凯立的发行申请动了真格，要还“被剥离资产”的本来面目，这就引出了一系列在法律上和会计上难以回答的问题：
第一，资产剥离行为在法律上如何定性？鉴于原有企业与上市公司之间客观存在的“股权投资”关系，因此资产剥离通常被视为大股东对上市公司的“出资”，例如在凯立案中，木棠工程就构成长江旅业对海南凯立的出资。“出资”是一个公司法上的概念，我国《公司法》明确列举了现金、机器设备等五种出资形式，但实践中被剥离的资产往往是由多项资产或权利组成的一项业务，或者一部分营业，它很难与《公司法》所列举的几种出资形式直接对应。这是否导致出资不合法，因而构成“无效出资”？
第二，与资产剥离相伴进行的收入和利润的剥离在会计原理上能否成立？会计的四大假设之一——会计主体假设要求企业不得将他人的收入作为自己的收入列报；在发生工程转手的情形下，应遵循“谁提供劳务，谁确认收入”的原则。在凯立案中，木棠工程的全部建设都是由长江旅业进行的，凯立公司接手木棠工程之后，没有提供新的劳务。这是否意味着只能由长江旅业来确认木棠工程的收入？
第三，除了“剥离上市”政策在法律上、会计上遭遇的挑战之外，凯立还需要解决木棠工程收入的时间确认问题。木棠工程建设是在—年间进行的，但是凯立获得的股票发行额度是年的，这就要求其盈利性的财务数据必须出现在—年间，即发行股票前三年。木棠工程这个在—年间发生的项目是否能够被确认为—年间的“收入”，并依此计算利润？这是一个典型的会计技术问题，需要依据有关的收入确认规则来进行判断。
上述三个层次的问题中，凯立为发行上市申请而精心准备的以及二审阶段法官所 不过，在现实中，上述两个方面的障碍并没有阻却凯立案的进展。关于出资方式问题，二审法院似乎轻而易举地克服了、更确切地说是打发掉了这个公司法上的障碍。尽管长江旅业出资方式之合法性在一审过程中是争议的焦点，但二审法官很痛快地接受了“工程经营权”的概念，在二审判决书中，“长江旅业作为凯立公司的发起人已将该工程的经营权作价入股”是作为一个客观事实来表述的，而不是法院对原被告之间的一个争议事项做出的认定结果。这表明，在法院看来，不仅“木棠工程出资”可以被清晰地界定为“工程经营权”，[16]而且可以作为出资方式的合法性是毋庸置疑的。[17]更令人惊奇的是，法院的这种处理方式也没有引起评论者的注意，更没有激起任何非议。这大概是因为我国近年来的若干经济体制改革措施早已突破了《公司法》的界限，不论是证券市场中的剥离上市还是债转股中将债权转换成股权，都在事实上创造着新的出资方式。尽管人们对这些出资方式的权利定位还未有公论，但对它们的客观存在以及为当事人普遍接受是没有疑义的。[18]从市场经济国家的实践来看，不仅财务报表中确认的资产项目远远超过我国《公司法》所列举的出资形式，即使是尚未进入资产负债表、但商业上有价值的权利甚至某种确定的预期，都可以作为出资。因此，一概排斥《公司法》列举方式之外的其他权利或资产作为出资方式，显然违背市场经济中商业运作自身的要求。任何对客观经济现实感觉比较敏锐的人，都不会对《公司法》的规定采取一种机械、僵化的态度。[19]第二个障碍，即会计主体问题，则似乎完全没有被双方当事人注意到，因此也就没有进入司法审查的过程。个中原因，我以为在很大程度上源于双方的律师、法官受法律概念的影响，忽略了那些与法律概念表面看来相似的会计概念所具有的特殊涵义。在法律人看来，木棠工程既然已经作为出资注入凯立公司，此后结算的收入当然是凯立公司的收入，犹如物权法上之原物与孳息的关系。然而，原物与孳息的民法理论只是解决孳息的所有权归属问题，无法机械地套用于计算“收入”，因为会计上对“收入”或者“收益”有特殊的界定，其基本含义是通过经营活动实现的价值增长。[20]换句话说，如果我们将木棠工程的收入类比为木棠工程资产的孳息，它无疑属于凯立所有，但是从计算收入的角度看，它可能只是一种源于“资本溢价”的孳息，不能算作企业经营活动创造的“收入”，因而也就无法为凯立的财务报表贡献“盈利”数据。[21]
无论基于何种原因，最终结果是凯立公司幸运地闯过了或者饶过了对“剥离上市”的司法审查的难关，使得凯立案以一个比较单纯的会计技术争议的面貌呈现在法官面前，也使我们得以依循司法审查的路径，来考察专业事务中行政机关自由裁量权的行使过程。简言之，在剔除出资方式和会计主体资格上的不确定性后，凯立案争议的实际是这样一个问题：凯立公司是否可以将—年间建设的木棠工程项目下的收入，确认为—年间的收入并依此计算利润？会计数据是依照会计规则对经济交易进行确认和计量的结果，因此，有关凯立利润的争议实际上转化为这样一个问题：依照我国的会计规则，木棠工程的收入应当在哪个会计年度或哪些会计年度中确认？
二、木棠工程收入的确认：凯立的会计处理与证监会的自由裁量
——1．会计规则的丛林
确定木棠工程收入应适用的会计规则，与界定凯立案的实质问题一样，都非易事。收入的时间确认历来是会计上一个最重要、同时也是最频繁地因人们对会计规则的滥用而引发争议的领域。对于长期工程收入的确认而言，国际通行的会计惯例是完工百分比法，即根据合同完工的进度确认工程收入与费用，特定情形下也可以适用完成合同法，即在合同完成之时确认工程收入和成本。这些规则看上去似乎很简单、很明确，然而具体适用起来却存在很大的弹性。[22]
在我国，情形则更加复杂。从年开始，我国财务会计制度经历着一场剧烈的变革，会计规则更新的速度惊人。在凯立申请发行股票的年前后，我国的财务会计规范体系中至少存在着三套规范系列，即会计准则系列、分行业财务会计制度系列以及股份制企业财务会计制度系列，每一系列中都包括多项具体的财务会计制度。[23]就长期工程的收入确认而言，三套规则系列都吸收了国际惯列，[24]但是具体表达上却存在着一些差异。
年颁布的《企业会计准则》以及《股份制试点企业会计制度》，都只是简单地提出了完成合同法和完工百分比法两种方法，允许企业选择适用。而年后颁布的《股份有限公司会计制度》、《企业会计准则——建造合同》等会计规章则强调长期工程应适用完工百分比法、同时也进一步明确了完成合同法下的收入确认时间。[25]不仅如此，改革初期的财务会计制度的突出特点是强调以“双方办理结算”作为收入实现的象征。不论采用哪一种会计方法。也不论工程完成多少，如果双方没有进行结算，就不能确认收入。这也就意味着，即使是采用完成合同法，确认收入的时间也并非工程竣工之时、或工程交付使用之时，而是在双方办理结算时。这一思路特别明显地体现在分行业财务会计制度中。
例如，《施工企业会计制度》第号科目——工程结算收入（二）（1）规定：“实行合同完成后一次结算工程价款办法的工程合同，应于合同完成、施工企业与发包单位进行工程合同价款结算时，确认为收入实现，实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。”《施工、房地产开发企业财务制度》第61条则进一步将“结算确认”具体化为：“施工企业工程施工和提供劳务、作业，以出具的工程价款结算单经发包单位签证后，确认为营业收入”，“房地产开发企业开发的土地、商品房在移交后，将结算账单提交买方并得到认可时，确认为营业收入的实现。”[26]
分行业财务会计制度强调“结算时”确认收入，客观上形成了一种“中国特色”的完成合同法或完工百分比法，[27]这在一定程度上消弭了《企业会计准则》引进国际会计惯例的意义。出现这一结果的原因，并非单纯因为人们对国际会计惯例不够熟悉，对各种“会计估计”缺乏经验，更主要的是由于我国体制转型时期的特殊状态尚未给国际会计准则提供一个适当的生存空间。自80年代后期以来，我国经济生活中市场秩序相当混乱，企业间相互拖欠债务现象异常普遍，商业信用几乎不存在。因此，如果按照严格遵循国际会计惯例的思路——强调收入确认与创造收入的劳务之间的关联，是否实际取得工程款的考虑退居其次——工程建设企业的财务报表就可能会出现大量最终无法兑现的收入。从这个意义上说，强调“结算时确认收入”虽然不太符合国际惯例，但却符合中国实际，而且从一定意义说，可能也更符合国际公认的会计基本原则之一——谨慎性原则，[28]而后者正是我国财务会计体制改革孜孜以求的目标。
不论基于何种考虑，体制转型时期的财务会计体制与证券市场的监管体制一样，存在着理想与现实的矛盾。体现国际惯例的会计准则系列、衔接中外思路的分行业会计制度系列、反映上市公司以及改制企业特殊要求的股份制会计制度系列，三套规则共存于我国的会计法律规则体系之中，它所引起的会计实践的混乱是可以想见的：一方面，大量引进的国际会计惯例本身就让国人见识了会计方法的选择性、会计确认和计量的主观性，另一方面，现行会计规则体系中多套规则的共存更让人无所适从。尽管财政部在出台每项规则或制度时都不辞辛苦地对规则的适用范围、与原有制度的衔接作出解答，但是它们不可能覆盖实践中存在的所有问题。
正是这些客观存在着规则差异和空白，给凯立公司提供了一个绝佳的操作空间，然而，它们却似乎滑过了中国证监会的视野。
2．凯立公司确认木棠工程收入的会计处理
对于凯立公司而言，为满足现行法律关于“发行股票前三年盈利”的要求，它必须在—年间报告收入和利润。木棠工程虽然已经从大股东长江旅业转入凯立的名下，但这个工程项目的实际作业早在凯立公司成立前就已经完成了。因此，凯立确认木棠工程收益只是一个会计利润的确认过程，在这个过程中，凯立需要推迟确认收入，将年前的工程产生的收入列入—年度进行报告。为达到这一目的，在三套会计规则系列中，只有分行业财务会计制度，具体来说是《施工企业会计制度》、《施工、房地产开发企业财务制度》能够满足凯立的需要，通过对办理结算手续时间的精心安排（或者说是刻意拖延），[29]凯立公司在年、年、年分三次与发包方进行了结算，从而将木棠工程的收入分批计人、、三年。
相反，如果适用《企业会计准则——建造合同》或者《股份公司会计制度》，不论是采用完成合同法还是完工百分比法，凯立无论如何不可能在至年间确认木棠工程的收入。具言之，依完工百分比法，木棠工程收入确认时间应与工程建设时间基本同步，即在—年间；依完工结算法，则木棠工程收入确认时间是年，即发包方与承建方签订工程结算书的时间，而不可能在年和年中确认收入。
凯立公司的会计处理是一个会计规则的选择与适用的过程。这一会计处理能否被接受，也就取决于两个问题：第一，它选择适用《施工企业会计制度》、《施工、房地产开发企业财务制度》是否合适？第二，它对上述财务会计制度的理解与适用是否准确，是否存在对会计规则的滥用？
（1）会计规则的选择
从总体上看，年的《股份公司会计制度》以及其后的《企业会计准则》系列比年的分行业财务会计制度更接近国际惯例，自年1月1日之后，上市公司都必须适用这些新的会计准则和制度。对于那些在这一转型时期申请上市的公司，中国证监会年5月20日发布了《关于执行（股份有限公司会计制度）有关问题的通知》（证监会字（）4号），只要求年7月1日后递交申报材料的公司按照《股份公司会计制度》调整编制有关的财务报表。这样一来，年6月29日报送了申请材料的觊立公司就幸运地继续“活在旧体制中”。
在旧体制中，依然存在股份制试点企业财务会计制度与分行业财务会计制度两套规则。凯立作为一个拟公开发行股票的股份公司，当然应按照股份制试点企业的财务会计制度进行处理。[30]然而，具体到工程收入的确认这个问题上，股份制试点财务会计制度没有分行业财务会计制度那么具体、详细。在这种情形下，凯立公司能否适用分行业财务会计制度，即《施工企业会计制度》和《施工、房地产开发企业财务制度》？
这里，我们面对的实际上是“后法优于前法”与“特别法优于普通法”两个法律原则之间的冲突在会计规则领域的一个范例：股份制试点企业财务会计制度是年5、6月间颁布的，此时，代表我国财务会计改革基本方向的、法律效力最高的《企业会计准则》与《企业财务准则》（以下简称“两则”）尚未出台。而分行业财务会计制度则是在“两则”之后发布的，比较充分地体现了“两则”的要求。财政部在发布分行业财务会计制度时，要求所有企业均遵照执行。针对股份制试点企业，财政部在年6月7日专门发文[31]，要求其从年7月1日起：（1）在财务制度方面，执行《企业财务准则》和分行业财务制度；（2）在会计规则的适用方面，按照《企业会计准则》的原则进行会计核算，同时在若干事项上执行分行业财务会计制度。不过，财政部明文列举的若干事项中并没有包括工程收入的确认这个具体问题。 一方是作为“后法”、“普通法”的分行业财务会计制度，另一方是作为“前法”的但又是“特别法”的股份制试点企业会计制度，[32]依基本法理，对于特别法中没有规定的事项，普通法中的规则在与特别法的精神不相违背的情况下可以适用。分行业财务会计制度既然总体上更符合改革思路，似乎也没有什么理由拒绝其适用。从这个意义上看，凯立选择适用《施工企业会计制度》和《施工、房地产开发企业财务制度》是可以说得通的。
（2）会计规则的适用
从适用规则的角度考察，凯立对木棠工程收入的确认方式似乎存在滥用会计规则之嫌，至少其对有关会计规则的理解是不太准确的。
如前所述，基于推迟确认收入的目的，凯立在完成合同法与完工百分比法中选择了前者，故得以在木棠工程完工数年之后再确认收入。既然是完工以后的结算，如果没有诸如工程质量问题之类的异议，从常理上说结算应当是一次性进行的。[33]实际情况似乎也是如此。在年6月，长江旅业与木棠工程的发包方——木棠管委会在验收基础上签订了工程结算书，确定合计工程款为2．4亿元。依《施工企业会计制度》的规定，采用完工后一次结算，施工单位“应于合同完成，施工企业与发包单位进行工程合同价款结算时，确认为收入实现，实现的收入额为承发包双方结算的合同价款总额。”因此，年是双方办理工程结算的时间，凯立公司确认的木棠工程收入应全部进入年度的财务报表。
然而，凯立主张其在年与年度也分别与发包方进行了结算，其中，年、年进行的是工程进度结算，年进行的是工程决算。[34]假定有关的证据都是真实的，这些结算、决算就与前述的“年6月双方签订的工程结算书”之间发生了冲突。到底何者构成确认收入所依赖的“结算”？凯立援引《施工、房地产开发企业财务制度》第61条自己的作为法律依据，该条要求施工企业“以出具的‘工程价款结算帐单’经发包方单位签证后，确认为营业收入的实现”。
凯立的解释是难以成立的。
首先，《施工、房地产开发企业财务制度》的规定，其意并不在于要求收入确认必须经过“某一种特定的结算帐单经发包方签证”这个特定的步骤，而是强调施工方提出的结算款必须获得了发包方的认可，才能确认收入。发包方如果不认可，施工方就不能仅仅根据自己编制的工程价款结算清单来确认收入。在前文中，笔者已经指出，分行业财务会计制度的突出特点是收入确认上的谨慎性，即使没有达到“钱落袋为安”的程度，至少也需要付款人对结算款项的认可，避免在建设单位的财务报表上出现大量无人认帐的收入。从这个意义上看，长江旅业与木棠管委员于年6月在验收基础上共同签订的“工程结算书”，完全达到了发包方认可的效果，也就完全能够构成《施工企业会计制度》所称的“结算”。
其次，年6月的工程结算书对整个工程的总价款进行了确定，这是非常典型的竣工后一次结算的例子。即使长江旅业与木棠管委会在年确实进行了工程进度结算，[35]年6月双方签订的结算书也就将整个工程价款的结算完成了。凯立可以据此、也应该据此来确认全部的工程收入。发包方尚欠的款项构成了凯立的一项应收帐款，它是一项数额确定、债务人确定的债权。年间长江旅业与木棠管委会之间的官司，正是实现这个债权的途径。因此，即使这笔欠款在年才进入凯立，它也并不构成凯立年度的收入，而只是凯立的帐面资产形式之间的转换，即一项债权转化为一项现金资产。
因此，不论是从对施工企业财务会计制度的基本理解，还是从凯立实际进行的结算活动来看，木棠工程的收入都应当在年以前（含年度）确认，而不可能确认为年度的收入。即使凯立在年与发包方再次办理了剩余工程款的“结算”手续，这一行为也不改变上述结果。
3．财政部的角色
在我国，会计规则的适用范围历来属于财政部的解释权范畴。我国《会计法》明确了财政部是会计主管部门，制订国家统一会计制度。当一个会计事项上同时存在不同的会计规则，或者出现了类似“后法／普通法一前法／特别法”之间的冲突时，财政部有权对应适用哪一项会计规则作出解释。
在遭到证监会的质疑与调查后，凯立于年7月向中国财政部会计司发出《关于建造合同收入如何确定的请示》，就年财政部颁发的《施工企业会计制度》与年6月财政部颁发的《企业会计准则——建造合同》的适用问题提出了自己的理解。凯立的请示是非常原则性的，财政部的复函也是原则性的，就会计制度的适用性做了答复，并未提及“木棠工程”的收入确认，给人的感觉像是赞同凯立的见解。这个证据在案件审理过程中对法官有明显的影响。
然而，凯立申请财政部解释会计规则的方式是带有一定的误导色彩的。如上所述，凯立对会计规则的滥用并不涉及会计规则的选择问题，而是应如何具体适用某一会计规则，更确切地说是对“结算”概念的理解问题。因此，财政部对会计规则选择问题的答复并不表明支持凯立的会计处理，因为它根本就没有对规则适用问题，特别是有关“结算”方式的含义，作出解释。原有会计规则中的空白点依然存在。遗憾的是，由于知识结构的局限，不论是法官还是双方的律师都没有意识到这个问题，甚至连证监会都忽略了这一点。[36]
4．证监会的自由裁量过程
相对于凯立公司对会计问题的深思熟虑，证监会似乎并没有将审查重心放在会计技术问题上，或者是将会计问题看得比较简单，因此其认定凯立利润数据虚假的过程显得有些武断。这倒并非指证监会未能“委托有关主管部门或者专业机构进行审查确认”，而是从其在法庭上出示的证据来看，证监会支持自己结论的证据过于单薄。
根据二审判决书，证监会认定凯立公司利润虚假的主要证据材料和证明内容是：（1）《木棠开发区四通一平工程开发权投资合同》；（2）《发起人认股书》；（3）凯立公司—年利润分配表；（4）海南省高级人民法院（）琼经初字第11号民事判决书和木棠管委会与长江旅业公司的会计结算凭证等；（5）长江旅业已经将1．9亿元完成入帐手续的收款凭证。前两项证据证明长江旅业以开发权出资不符合公司法关于出资的要求；后两项证据证明木棠工程款项的权利人是长江旅业，而不是凯立公司；第三项证据证明凯立公司的利润来源于木棠工程。因此总的结论是：凯立公司不过是将他人的收入、利润据为己有。
显然，证监会的结论是经不起推敲的。出资方式问题已如前述。对于木棠工程收入确认这个会计技术问题，证监会没有援引任何一项会计规则来直接支持自己的结论，更没有对凯立提供的证据进行反驳。其提供给法庭的两项关于长江旅业是木棠工程收入权利人的证据，都只能表明是长江旅业而非凯立公司在一直具体办理木棠工程的各项事宜，并不能否定相关权益在凯立公司年底成立后已经转入凯立公司。何况，针对证监会的第4项证据，即（）琼经初字第11号民事判决书，凯立公司提供了海南高级法院的民事裁定书（（）琼高法执字第2—62号），该裁定书确认，由于木棠工程早在年已经入股凯立，因此前述判决书的执行申请人已经变更为凯立公司。这不仅直接反驳了证监会的证据，而且提供了司法上认同工程经营权出资的又一个例证。
由此可见，在确认凯立公司利润数据真实性的问题上，证监会存在着明显的草率和疏忽。它过于依赖“出资方式合法”这个前提，似乎一旦出资方式不符合法律规定，随后的一切会计处理都是自然不能接受的，并没有对“木棠工程的收入应当如何确认”这样一个会计技术问题给予足够的重视。负责审核凯立发行申请的工作人员不仅对我国转型时期会计规则缺乏充分研究，甚至不了解“剥离上市”方式在会计原理上的致命缺陷，而后者本来是可以帮助证监会有效地——尽管未必是公平地——阻却凯立上市之脚步的。一旦法庭不接受“出资方式违法”这个前提，证监会对会计技术问题的准备不足就充分暴露出来。其所提供的证据不仅数量少。而且无法直接支持其结论，更不可能揭示凯立事实上存在的滥用会计规则的行为。
5．对凯立案二审判决的一个基本评价
凯立案的性质是证券发行人挑战证券市场监管者认定其财务资料虚假的结论，这一结论导致发行人被拒绝了上市融资的权利。原、被告都需要证明自己所主张的木棠工程收入的会计处理方式是正确的。原告凯立向法庭提供的证据虽然有误导之嫌，但是至少从表面来看证据非常充分，[37]除了对证监会的有关证据进行解释或澄清外，凯立还特别提供自己所适用的施工企业财务会计制度的文本以及财政部对有关会计规则适用性的复函。这不仅令凯立的会计处理显得有根有据，而且对于可能引起争议的会计规则的适用问题，俨然还有权威部门的支持。相反，被告方证监会的证据则过于单薄，无法支持自己对凯立公司财务资料的认定结论。因此，凯立案以证监会败诉而告终是一个必然的结果。
凯立案的审理过程也显示，尽管法院没有直接对凯立财务数据的虚假问题进行裁决，但是它并没有完全放弃对实质争议的审理。囿于行政诉讼的路径，法院是从程序审的角度审理实质争议，主要 由于现行判决书过于简约的行文风格，我们无法了解证监会在木棠工程收入确认这个会计技术问题上表现出的知识欠缺对法官有多大的影响。它是否导致二审法官认为证监会缺乏对疑难会计技术问题的判断能力，从而在判决书中要求证监会“委托主管部门或专业机构审查确认”？有兴趣的读者可以去探讨这个问题。对于本文而言，重要的是我们可以对二审判决本身获得这样一个基本的认识：无论是什么因素促使法官试图改进证监会的工作程序，也不考虑法官的这种努力是否正确、妥当，至少二审法院宣判证监会败诉的理由是充分的，因为证监会根本就没有能够证明其关于凯立公司财务数据虚假的结论是正确的。
三、会计专业事务中行政权力运作的基本方式
——凯立案让我们目睹了行政权力在会计专业事务上的一次不成功的运作，其根源在于作为监管者的行政机关忽视了用专业化的态度来处理会计专业事务。但是，凯立案仅仅是一个具体的个案而已。为了更清晰地把握法学界在对凯立案二审判决的批判中提出的“行政事务专业化”的概念，[39]我们还需要在更概括的层面上来观察行政机关在会计专业事务中的权力行使方式，特别是专业事务的属性如何影响行政机关的自由裁量权。
1．行政机关会计资料检查权的基本定位[40]
在凯立案引发的证券监管权边界的论争中，二审判决的支持者与反对者对于证监会究竟“有权”还是“无权”审查会计资料的理解针锋相对，不可调和。[41]这种非此即彼的划界是不能解决任何问题的。中国证监会当然有权审查、评价上市或拟上市公司的财务资料，这不仅是因为《证券法》赋予了证监会“发行审核”或“监管证券市场”这样一些笼统的权力，更是因为《会计法》早已明确规定了行政机关的会计资料检查权。《会计法》第33条规定：“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查”。
道理其实很简单。在现代社会，财务会计作为对经济主体活动方式的数字描述，几乎成为人们了解一个经济实体的经营活动和财务状况的最基本的信息来源。不可能设想，享有经济调控或经济监督的职能的政府部门无权索取、检查经济活动主体的财务会计资料，更不可能想象监督检查机关无权对这些财务资料作出评价和判断。实践中，不仅证监会、人民银行、保监会等金融市场监管部门有权审查市场主体的财务资料，其他承担着宏观调控或行业管理职能的政府机构也都有对相关企业财务资料进行评价的权力。甚至，任何一个有权要求交易对方提供财务报表的市场主体，如银行贷款人，也都有权对所接受的财务报表的真实性作出自己的
同样不容置疑的，是负有监管职能的行政机关所具备的会计专业知识。会计被称为“通用的商业语言”。监管者既然需要了解被监管者的经营状况，不懂会计这种商业语言或者不具备对财务资料的判断能力，简直匪夷所思。在我国中央政府各部门中，中国证监会工作人员的专业素质之高更是得到一致公认。更何况，在证券审核发行过程中，证监会的审查工作得到发行审核委员会的辅佐，后者的专家色彩更加浓厚。
然而，有权监督检查会计资料、或者拥有了相应的专业人员，并不等同于可以“自由裁量”会计资料的真假。会计问题作为专业性、技术性的问题，其固有的属性必然会影响行政机关权力行使的方式。凯立案本身展示了行政机关行使会计资料检查权的一种路径。在这个过程中，行政机关，即证监会的审查行为并非是一个抽象的自由裁量，而是一个适用会计规则来评价被监管者的会计确认和计量的允当性的过程。不论监管者赞同还是反对被监管者的会计处理，它都必须有充分的理由，而这理由来自于会计规则的支持。我国《会计法》明确规定：“国家实行统一的会计制度”（第8条），“会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定”（第13条）。因此，不同行政机关检查监督的职权（或职责）可以来源于不同的法律或行政法规，但是由于其检查监督的对象是会计资料，因此遵循的标准却只有一个，那就是会计法规、会计准则和会计制度。从这个意义上看，当行政机关审查评价企业财务资料的真实性时，与其说他们是在行使自由裁量权，不如说他们是在适用专业技术标准评价专业技术事项。
当然，监管者检查会计资料时最常发生的是另一种情形，银广夏事件是一个最典型的例子。在—年间，银广夏通过伪造出口合同、报关单等手段虚构利润7．45亿元，一时间创造了中国股市的业绩神话。在财经媒体戳破了银广夏业绩的肥皂泡后，证监会于年8月对银广夏进行专案审查，发现了全部事实真相，最终对银广夏的财务造假行为进行了严肃处理。在银广夏事件所展示的场景中，监管者认定财务资料虚假的结论是建立在经济交易虚假的基础之上。当被监管者伪造交易的事实被确认后，其会计处理是否正确，已经无足轻重了，监管者也不需要对会计规则的适用再给予更多的 凯立案与银广夏事件展示了两种完全不同的路径，前者主要涉及到对特定的经济交易会计处理作出评价，后者则是对经济交易的事实本身进行审查和判断。在两种情形下，监管者都需要对会计资料进行自由裁量，但是其裁量的“自由度”显然是不同的。这也就说明，《会计法》第33条所规定的“会计资料检查权”的内涵比人们通常理解的要丰富得多。不仅如此，会计活动本身作为一类专业性事务，本身存在特定的监管法律框架。我国《会计法》将制订、公布国家统一会计制度的权限则明确赋予了财政部，[43]而《注册会计师法》则规定：注册会计师审查企业会计报表，其依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力（第14条）。这也就意味着，行政机关在行使审查会计资料的自由裁量权时，还面临着与会计事务本身的法律框架进行协调的问题。
本部分余下的篇幅主要讨论会计专业事项的特性对行政机关会计资料检查权的影响，会计法基本框架对监管者行政权力的制约将在第四部分中进行分析。
2．会计资料真实性评价的含义
各监管部门检查被监管者的财务资料，所作出的基本评价是真实性。[44]这是一个需要小心对待的问题。财务会计资料作为按照会计规则来反映经济交易形成的书面结果，它是以下两个方面的因素共同作用的产物：（1）经济交易本身是否真实；（2）会计确认和计量是否正确。经济交易与会计处理往往是由不同的个人进行的，前者属于业务部门，有时是在管理层的授意下进行，后者则属于会计人员的工作范围，但是两个方面的结果最终都体现到财务资料中，这也就使得对会计资料的“真实性”评价实际上存在不同的含义。
例如，在经济交易本身是不真实的情形下，会计确认与计量再正确也没有意义。“银广夏”就是一例。这就是会计人士所谓的“假帐真算”。对于这种情形下的财务会计资料，称之为“虚假”或“不实”，无人有异议。
相反，有时交易本身是真实，但是会计确认和计量是不正确的。不正确的会计确认和计量可能是源于当事人的故意，例如，明明是销售收入款，却故意作为往来款项挂在应收、应付帐下，从而隐瞒收入。这也就是会计人士所谓的“真帐假算”。有时，不正确的会计处理可能是因为当事人对会计规则的理解有错误，或者，在特定情形下，也可能是会计规则本身存在歧义。不论是什么原因造成的，最后生成的财务会计数据都有问题，无法被使用人接受。然而，在这些情形下，我们就很难象在交易虚假的场合那样肯定地说：会计资料是虚假的。
如果再引入“合法性”因素，对于会计资料的“真实性”评价就更加复杂。例如，一项经济交易本身是真实的，但从法律上看是不合法的，例如某上市公司将银行的流动资金贷款用于炒股，那么，如果该公司对这个交易依会计规则进行了正确的会计处理，所得到的财务会计资料应该算是真实的，还是虚假的？或者，一项交易的合法与否在法律上有疑问，存在着争议，那么，能否对其进行会计确认？如果进行了会计确认，最后得到的财务资料是否属于真实的呢？如果法律本身不尽合理，结论是否又有所不同呢？凯立案无疑提供了上述最后一种情形的一个例子。[45]
会计资料“真实性”评价的多种含义以及由此而引起的误导，在会计领域早已公认为是一个棘手的问题。[46]会计专业人士所能控制的是会计处理层面的真实性，但对经济交易的把握则力不从心，尽管由于工作性质的缘故，他们比其他人更容易发现经济交易中的问题。从域外的实践来看，会计界、特别是会计职业界强调的“程序意义的真实”——即只要生成会计资料的程序是合法的，会计处理本身是正确的，会计资料就是真实的——与公众所期待的“实质意义的真实”之间是如此对立，以至于一些会计职业人士近乎绝望，转而诉求于“公允性”或“决策有用性”等概念作为基本的评价标准。[47]在我国，凯立案大概是第一次让会计界之外的人士普遍意识到这个问题。[48]
3．真实性评价过程中行政机关自由裁量的边界
对会计资料“真实性”标准的讨论不是本文的目的，笔者只是想指出这个问题与我们所 第一，会计资料所反映的经济交易本身是虚假的，或者交易根本不存在，或者是完全不同的或很不相同的交易，而当事人伪造了有关的交易凭证或文件，然后对此进行了符合会计规则的核算。在这种情形下，进行检查监督的行政机关在掌握事实证据的基础上，完全可以对会计资料的真实与否作出结论。因为这里涉及到的主要是对经济交易的事实判断，而不是会计规则的适用，监管者无疑有充分的自由裁量权。
第二，经济交易本身是真实的，但是会计处理不正确。不论错误的会计处理是基于何种原因发生的，行政机关实际上都是在对会计技术问题进行裁断，它们所适用的规则是国家统一的会计制度。此时，行政机关的“自由裁量”就必须极其慎重，对自己作出的结论应当有充分的会计规则来加以支持。可以想见，如果监管者一方面否定被监管者的会计处理方式，另一方面自己的自由裁量又缺乏明确的会计规则的支持的话，被监管者就很可能挑战监管者的结论，行政诉讼正是这种挑战的一种途径。
第三，如果交易本身真实但不合法，或者其合法性有疑义，而会计处理本身是符合会计规则及其会计程序的。在这种情形下，行政机关对会计资料的认定也需要非常慎重。有两个问题应该清楚地分开：
（1）行政机关所面对的实际是对法律问题的判断。这通常是一个适用法律条文来判断交易合法性的问题，行政机关自然有权作出自己的判断。但是也应注意到，在我国体制转型时期，人们对经济交易的看法也在发生改变，法律上原来存在的许多限制正在逐渐取消，恐怕不能机械地适用法律条款。如果双方对交易合法性的认识发生分歧，还可能涉及到对特定法律条款的解释。
（2）不论行政机关认定的结果是什么，它其实都是针对经济交易本身作出的结论。在这种情形下，财务资料只是不能被接受，不能直接认定会计资料虚假，[49]甚至认定“财务资料不合法”恐怕都不太合适。[50]
第四，当经济交易真实、合法，但对会计资料的评价涉及到对会计规则本身的不同理解时，例如，同时存在若干种会计规则时应适用哪一种会计规则，或者某一规则中的特定术语应如何适用等等，在这些情形下，对会计规则的解释恐怕就是不可避免的。行政机关应清楚地意识到自己的权限范围，避免侵入“会计规则解释”的领地——一个不属于它们自由裁量权的领域。
4．对证券监管实践的解释
上述学理分析，可以从我国证券市场的监管实践中找到大量的例证。
我们看到，迄今为止中国证监会所查处的上市公司财务报表造假行为，大部分都属于上面提到的第一类情形，即财务资料所反映的经济交易本身是虚假的。红光实业、东方锅炉、四通高科、大庆联谊、银广夏等案件，概属此类。在这些案件中，上市公司所报告的收入或交易根本不存在，但它们采取虚拟交易、捏造收入、伪造合同单证、甚至对虚假收入申报纳税等手法，在此基础上依照会计规则进行核算，最后生成虚假的财务数据。这些作假事实一经查证，证监会自然能够确定其财务资料是虚假的，并给予相应的处罚。被处罚的当事人也不可能以“证监会无权对专业性问题进行判断”或者“注册会计师已经进行了审计”为由，挑战证监会对事实问题所作出的结论。
也有一些案件涉及到上市公司会计处理本身不正确的情形。例如，年的渤海公司中期报表擅自扩大资产评估的范围而虚增资本公积，年的海南新能源漏记利息支出和债务，年的飞龙股份在产权未过户的情形下提前确认房产销售收入等案件，都属于上市公司的财务处理直接违反会计规则的例子。在这些案件中，上市公司以及监管者对经济交易的认识没有分歧，会计规则的要求很明确，证监会依据会计规则进行认定的过程也很清晰，因此，证监会自由裁量权的行使也不会引起任何争议。
与此形成鲜明对照的，是证监会对上市公司滥用会计规则的行为表现出的消极态度。中国证券市场中上市公司滥用会计规则进行利润操纵比比皆是，它们或者钻会计规则的空子，或者表面来看似乎符合会计规则，但是其财务数据却是引人误解的。证监会对这些滥用行为并没有进行严厉的惩处，胆大妄为者也没有因此而丧失任何实质性的权利，如配股资格或免于PT、ST。当这种滥用行为实在令人无法容忍时，财政部出面了，以解释会计规则的名义否定上市公司对特定交易的会计处理方式，如年初对信达公司豁免郑百文债务的会计处理的批复，年5月要求深华源适用新的债务重组会计准则重新编制财务报表，等等。
滥用会计规则的行为之所以令证监会缩手缩脚，一个很重要的因素就是它基本不涉及对交易存在与否的事实判断问题，而是牵涉到对特定会计规则或术语的不同理解。这可能是由于会计规则本身的含义不甚明确，也可能是上市公司故意曲解会计规则的基本精神。但是，在未能证实当事人的滥用动机之前，至少从形式上看，这里存在着会计技术问题上的分歧或争议。在这种情形下，财政部出面对相关的会计规则进行解释或澄清，能够保证证监会适用相关会计规则的正确性。相反，如果财政部不出面，证监会的认定结果遭到当事人挑战的可能性将大大增加。对于一个急于在证券市场中建立自己权威性的监管者来说，这一前景并不让人愉快。然而，我国法律上并没有确立证监会（或其他市场监管者）申请财政部对会计规则进行解释的正式程序，现实中，证监会也并非积极地、主动地申请财政部进行会计规则的解释。因此，在会计规则不甚清晰的情形下，证监会对于可能引起争议的滥用会计规则的行为不表态、避免出错，显然是一种更符合其自身利益的选择。[51]
概言之，我国证券市场的监管实践显示出，监管者已经意识到在对上市公司的会计事务监管方面，法律所赋予的“证券监管权”的确存在着一个无形的边界。监管者对事实的判断与对会计规则的判断是不完全相同的，这并不是一个抽象的“自由裁量”的过程。当涉及到有关会计技术问题的争议时，由于规则解释权不在自己手中，证监会可以对上市公司的会计资料作出评价，但不享有最终话语权。
[1]李巧宁、张继伟：“凯立真相”，《财经》杂志年9月刊。
[2]彭冰：“重新审视海南凯立状告中国证监会”，《法制日报》年7月25日。
[3]英国著名行政法学者威廉·韦德认为．对行政行为的司法审查在公法上提出了一些最难解决的问题。法院一方面要对日益扩张的行政权力进行控制，以保护行政行为相对人的正当权益，另一方面又要避免遭受侵犯行政机关自由裁量权的指责。为此，法院尽可能诉求于公认的法律原则，如越权原则、程序正义原则等等，避免不必要地陷入对具体行政事务的决定过程中。参见WilliamWade，AdministrativeLaw，8thed．OxfordUniversityPress，，p．。
[4]不同领域专家学者的分歧在年8月下旬由对外经济贸易大学法学院“公司法与证券法研究中心”主办的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上得到了充分反映。有关专家的发言，参见薛莉、张呜飞：“‘凯立案’挑战证券监管体制现有法律漏洞应及时补上”，《上海证券报》年8月30日。
[5]“对于证券市场而言，一个现实而普遍的问题立刻摆到面前，中国证监会如何履行其监管职责？”“委托主管部门和中介机构调查”并未有成例可循，又将如何执行？进一步说，当各行政权力冲突时谁来协调，出现问题责任谁来承担？今后再遇到类似凯立的个案时，对于有关主管部门和主承销商提供材料的形式要件，是进行形式性审查（凡形式合法就必须予以认可），还是对其真实性、合法性进行实质性审查，中国证监会势必左右为难。……在现阶段，如果证监会完全转入形式性审查，由于整个社会的机制还难以协调到位，法律机制也远非完善，很可能出现的一幕是，证监会的权力一撤出，造假将大规模出现。”张继伟：“监管的边界”，《财经》杂志年9月刊。
[6]WilliamWade，AdministrativeLaw，8thed．OxfordUniversityPress，，p．。他进一步指出：“现代国家行政机关的自由裁量权的范围有越来越大的趋势。而法院对这种似乎没有边界的权力的态度就构成了一国行政法制度的鲜明特征。”同书，p．。
[7]《会计法》规定：“国务院财政部门主管全国的会计工作”（第7条），“国家实行统一的会计制度。国家统一的会计制度由国务院财政部门根据本法制定并公布”（第8条）。《中华人民共和国注册会计师法》规定：“注册会计师承办下列审计业务：（一）审查企业会计报表，出具审计报告；……注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力”（第14条）。个别学者注意到了这个问题，但给予了很简单的对待。例如，在前述的“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上，与会者讨论了行政机关能否对审核材料独立做出判断，是否必须依赖于专业机构的问题。沈四宝教授认为，行政机关应该有独立的审核决定权，有权对专业机构的意见做出判断。同注[4]。
[8]《会计法》第33条规定：“财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查。前款所列监督检查部门对有关单位的会计资料依法实施监督检查后。应当出具检查结论。有关监督检查部门已经作出的检查结论能够满足其他监督检查部门履行本部门职责需要的，其他监督检查部门应当加以利用，避免重复查帐”。
[9]例如，江平教授认为，二审法院没有回答凯立公司出资是否虚假，只是说这一问题取决于审计报告是否符合国家的会计制度，这实质是等于法院对技术性问题作出了结论性的意见，因此法院超越了自己的职权范围。参见江平教授在“凯立案对中国证券监管的影响”的研讨会上的发言，前注4。批评者显然不了解我国《会计法》的规定。《会计法》第32条明确要求财政部门检查监督各单位的“会计核算是否符合本法和国家统一的会计制度”。因此，二审判决书中关于“财务会计报告的真实性取决于其是否符合国家的会计制度”的表述，不过是引述法律本身对财务资料真实性之判断标准的规定．目的在于澄清法庭所适用的法律依据，并不是二审法院对技术性问题作出的结论性意见，更谈不上超越了司法的职权范围。
[10]四十年前，美国第二巡回法院法官Friendly先生在UnitedStafesv．LouisKovel一案中曾这样生动地评论会计问题给法律人士造成的困难：“几乎所有案件中，都有一些律师和法官感到会计术语象一门外语。有些案件中，甚至所有的律师和法官都认为它就是外语。”
[11]针对《财经》杂志的《凯立真相》，凯立公司于年10月17向新闻界提供了一份长达字的《驳斥（凯立真相）的事实要点》的材料，对《财经》杂志文章中涉及的13个问题，逐条进行解释，并在大部分解释中，注明了相关证据及文件的名称及文件号。有关内容请参见刘伟：“凯立反击《凯立真相》”，《深圳商报》年10月19日。
[12]前者是中国证监会39号文的表述，后者是中国证监会（）50号文中的表述。从凯立所经历的股票发行预选程序来看，前一个表述显然是不规范的，因此证监会才在后来的（）50号文中进行了更正。然而，39号文中的这一缺陷与我国证券发行从审批制向核准制转型的客观现实交织在一起，在凯立案的一审阶段几乎左右了原被告双方和法官的思路，将凯立案的实质问题完全掩盖了。严格来说，这个问题，包括应适用审核程序还是核准程序等问题，不过是新旧体制转换留下的后遗症，它们并不属于对有关司法与行政自由裁量权关系有实质影响的法律问题。
[13]《股票发行与交易管理暂行条例》第九条规定：“原有企业改组设立股份有限公司申请公开发行股票，除应当符合本条例第八条所列条件外，还应当符合下列条件：（一）发行前一年末，净资产在总资产中所占比例不低于百分之三十，无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十，但是证券委另有规定的除外；（二）近三年连续盈利。”《公司法》第条要求公司发行新股前必须连续三年盈利，第条规定的上市条件之一也是三年连续盈利。关于这一规定的合理性，笔者将另撰文分析。
[14]剥离上市主要是对国有企业的一项优惠政策，监管者对此也采取宽容的态度，但凯立公司本身是民营资本进行基础设施建设的组织形式，能否享受剥离上市的优惠政策是有疑问的。从技术层面来看，在典型的剥离上市情形中，具体的资产剥离、设立新公司等活动，是在大股东已经获得了股票发行额度之后进行的，这些资产在经营活动上基本保持着连续性。这就使得以剥离资产为基础进行的财务状况的模拟计算主要是一个主体拟制的问题，在会计确认的时间上不会遇到太大的障碍。凯立则不同。长江旅业在创建凯立公司三年后才获得股票发行的额度，凯立本身已经作为一个经济主体运作了一段时间，但由于各种因素而没有产生理想的业绩，因此，长江旅业将木棠工程剥离置入凯立以满足“发行股票前三年连续盈利”的条件就需要克服更多的障碍。许多有争议的问题，如“木棠工程出资”到底是资产、工程经营权（或开发权）还是一种收益期待权，最后结算的款项究竟属于资产形式的转换还是收入实现，如果是收入，它应该在什么时间确认，等等，实际上都是因这个三年的时间差引起的。这也导致凯立的财务处理从会计原理的角度看更加不堪一击。
[15]郑朝晖：“海南凯立：会计资料是否真实？”，《财务与会计》年第2期。
[16]木棠工程出资方式的界定是一个困难的问题。不论是当事人自己主张的“工程开发权”，还是二审法院使用的“工程经营权”概念，在我国法律中都尚未出现过，与之最接近的大概是“特许专营权”。然而，从长江旅业注入的木棠工程的具体内容来看，“特许专营权”概念并不适用。“特许专营权”作为一种无形财产权。强调的是一种垄断性的、具有经营内容的财产权利，但长江旅业注入凯立的木棠工程并不具有这个特点。木棠工程是一个已经完工、但尚未结算的工程项目，它不仅谈不上“特许”，而且也没有任何实质的开发或者经营的内容，而仅仅是一种收益期待权。从这一点来看，甚至称其为“工程开发权”或者“工程经营权”也都是有些牵强的，称之为“请求权”倒更为合适。就这一点来看，一审时证监会的代理人称木棠工程出资为“债权”，有一定的道理，因为债权的特点是一种求偿权。但是，木棠工程出资与“债权”之间的差别也是非常明显的：首先，债权需要有债务人，而在结算尚未开始时，木棠工程管理委员会并未成为债务人；其次，债权的金额是确定的，而木棠工程的结算款尚未确定。当然，法律上权利定性困难并不会妨碍会计上对其进行确认和计量。我国的财务会计制度中虽然也不存在与之完全对应的概念，但是，由于会计的“资产”概念中包括一类费用资本化项目，从某种意义上，它们也可以抽象地解释为对企业有益或者曾经有益的资源，因此，已经完工的木棠工程可以毫不困难地被确认为一项“资产”。并通过工程费用的资本化对其进行计量。关于费用资本化的含义与应用，参见笔者所著《会计法》第10章2．1．3节。北京大学出版社年版。
[17]同样接受这一事实的还有海南省最高法院，其在年就木棠管委会拖欠工程款作出的民事裁定书[（）琼高法执字第号]，承认木棠工程项目的全部收入由凯立公司承接。
[18]这或许也就解释了工商登记管理机关没有反对对这样的企业设立进行登记的原因。
[19]美国学者对公司法的经济学分析，认为公司法规则主要是赋权性（enablingrules）规则。二审法院对《公司法》的理解与之有异曲同工之处，即《公司法》关于出资方式的规定是“赋权性”的而非“禁止性”的规则。
[20]“收入”的定义在会计上是一个有很大争议的问题。上述定义主要是就“营业收入”而言的，但是会计上同时也承认一些营业外收入。然而，营业外收入的范围如果太大，则财务报表中的“收入”就很可能变成一个引人误解的数据。目前，对于“收入”概念的外延公司界、会计界以及管理层之间存在着一定的分歧。关于“收入”的概念以及有关问题的一个简要介绍，参见笔者著，《会计法》第9章第1节，北京大学出版社年版。
[21]这正是否定凯立作为木棠工程收入主体的会计学者的主张，他认为木棠工程收入款项只能确认为凯立的股东权益。见前注15。笔者以为，这一观点过于绝对。木棠工程最后结算的收入无疑属于“木棠工程”或“工程经营权”资产的增值，但是这种“资产增值”究竟应确认为“收入”还是“资本公积”，会计原理上并无绝对的定论。会计准则既规定计入“资本公积”的资产增值形式——如固定资产重估增值，也承认计人“收入”的资产增值——如投资收益。在有些情形下，确认为“收入”还是确认为“资本公积”，完全是会计规则制订者在某种政策性倾向下作出的选择，与会计原理的逻辑无关。因此，在会计规则没有明确排除其被确认为收入的情形下，不能依抽象的会计原理而当然否定凯立公司将木棠工程结算款项确认为收入。
[22]对于建设工期超过一年的长期工程而言，之所以适用完工百分比法，是因为财务报表是按年编制、报告损益的，为了及时反映各年度的经营成果和财务状况，就需要在工程合同的履行过程中，按照一定的方法合理估计工程的进度并确认各年的收入和费用。相反，如果按照完成合同法确认收入，施工企业的财务报表就会出现苦乐不均的现象：在完工之年出现高额收益，而施工年度则呈现长期亏损。这样的财务报表很容易误导投资人。但是，完工百分比法也有自身的局限性。由于涉及到对工程进度以及其他因素的估计，完工百分比法的主观性比较强，因此其适用是有条件的。如果建造合同的结果不能够可靠地估计，例如，工程的总收入无法合理估计，或者工程进度难以精确测量，或者发包方的支付能力有很大的疑问等。在这些情形下，适用完工百分比法并不能获得一个合理而准确的财务数据，相反，完成合同法可能提供了一个不太科学但更可靠的结果。这也就意味着，尽管只有两种方法，但没有哪一种方法可以提供绝对精确的结果，而且会计方法适用上的主观判断也给企业提供了一定的选择空间。
[23]准则系列包括《企业会计准则》、《企业财务通则》以及《企业会计准则——建造合同》等具体会计准则；分行业财务会计制度包括十三类行业（如工业、商业、施工企业等）的会计制度和财务制度；股份制企业规则系列包括股份制试点企业会计制度和财务管理办法。在这些规则中，《企业会计准则》与《企业财务通则》级别最高，由国务院批准、财政部年12月3日发布，是我国年开始进行的财务会计制度改革的纲领性文件，其余均是财政部颁布的会计规章。
[24]例如，《企业会计准则》第45条规定：“长期工程（包括劳务）合同，一般应当根据完成进度法或者完成合同法合理确认营业收入。”财政部年发布的《施工企业会计制度》的表述大体相同。
[25]年的《企业会计准则——建造合同》规定的完成合同法，明确了应当在工程完成的特定时日确认合同收入和合同费用。财政部发布的《企业会计准则——建造合同指南》提供了这样一个例子：某建造合同于年1月5日开工，年12月20日完工。企业应于年12月20日确认该项合同的收入和费用。
[26]这是基于一种谨慎的考虑，避免承建方在收入尚无保障的情形下过早确认收入。实践中经常出现这样的情形：发包方急于进入或使用已经完工的项目资产，因此在尚未办理验收和结算的情况下，承建方就可能把工程交付给发包方。嗣后发包方发现一些工程质量问题，双方发生争议，发包方拒绝付款而承建方难以获得相关的工程款项。因此，如果没有进行结算，虽然工程竣工了、甚至投入使用了，都不一定能够保证发包方就能付款。而结算一般发生在双方对工程进行了验收交接之后。承建方开出了结算单据，发包方也承诺付款，此时工程收入款项基本上有保障。
[27]国际会计惯例强调收入确认与创造收入的劳务之间的关联，是否实际取得工程款的考虑退居其次。如果劳务已经提供，且相关的金额可以合理确定，提供劳务的一方就可以确认收入；即使对方尚未付款，这不过是令收入方形成一项债权而已，并不影响其确认收入。但这一逻辑在我国企业三角债盛行的经济现实面前就显得不符合“谨慎性”原则。
[28]“谨慎性原则”是国际上公认的、也是当今最受追捧的会计原则，其基本规则可归纳为两句话：不确认可能发生的收入，但估计可能发生的损失。我国传统的财务会计制度遭到的最严厉的批判就在于其缺乏谨慎性原则，导致企业隐亏严重，虚增资产、虚报利润。提前确认收入之所以被认为是虚增利润的一种途径，就是因为其不符合谨慎性原则的。从这个意义上看，年的《施工、房地产开发企业财务制度》本应当受到赞誉，因为它比采纳西方会计实务的《股份公司会计制度》更加谨慎，不容易导致企业提前确认收入。不幸的是，恰恰在这一点上．它被凯立公司利用，因为凯立公司需要的不是提前确认收入，而是推迟确认收入。这颇有些讽刺意味。由此也可以看出，一个规则是否合理并不单纯取决于规则本身，而是看它在实践中如何被运用。而会计准则的最大的特点就在于它很容易被滥用，这也就意味着，机械地、抽象地评价一个会计规则的优劣往往是不明智的。
[29]关于凯立与木棠管委员结算的时间，各媒体报道的细节有分歧，最具爆炸力的当属《财经》杂志在《凯立真相》中对凯立伪造结算单据的报道。在庭审中，原被告双方就对有关的结算凭证是“工程预付款凭证”还是结算凭证有分歧，李峻岭：“凯立案焦点对白”，《财经时报》年12月1日。《凯立真相》发表后，凯立公司也发表了《驳斥（凯立真相）的事实要点》的材料，对《财经》杂志的指控进行了反驳。笔者中科白殿疯医院治疗头部白癜风的有效偏方
